SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ AUTO 948/24 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación expongo las razones que me motivaron a salvar el voto respecto del Auto 948 de 2024. En concreto, me aparté de la decisión de negar la solicitud planteada en el incidente de impacto fiscal por el ministro de Hacienda y Crédito Público y de las razones que la sustentaban. Lo anterior, porque desde mi salvamento de voto a la Sentencia C-489 de 2023 advertí sobre los efectos fiscales de la decisión de inexequibilidad. Además, en el presente trámite de incidente de impacto fiscal, contrario a la postura mayoritaria, se acreditó una afectación seria de la sostenibilidad fiscal. Enseguida presento las razones que sustentan mi postura. En primer lugar, reiteraré mi postura sobre el impacto en las finanzas públicas de la decisión contenida en la Sentencia C-489 de 2023. Luego, expondré los argumentos que me separan de la dogmática mayoritaria contenida en la providencia que negó el incidente de impacto fiscal y, finalmente, indicaré las razones por las que considero que la afectación seria a la sostenibilidad fiscal estaba acreditada. Mi postura disidente respecto de la Sentencia C-489 de 2023
1. En mi salvamento de voto respecto de la Sentencia C-489 de 2023 advertí sobre el impacto fiscal de esa decisión. Por tal razón, insistí en la necesidad de aplicar un esquema de modulación en el tiempo (diferimiento) o de adoptar una decisión de exequibilidad condicionada en el fallo (remedio constitucional más apropiado frente a los cargos que finalmente fueron resueltos). Lo anterior, en consideración al alcance estratégico que se planteó en la reforma tributaria de 2022 para la medida declarada inexequible y por el efecto desestabilizador en los ingresos planeados para las finanzas públicas, luego de la decisión. Diferencias dogmáticas con las consideraciones del auto
2. La definición del criterio de sostenibilidad fiscal como expresión de la regla fiscal. A mi juicio, la argumentación de la postura mayoritaria presenta las siguientes dificultades: - No existe una definición constitucional, legal y ni siquiera hay consenso doctrinario sobre el alcance de sostenibilidad fiscal a efectos de decidir el incidente de impacto fiscal. De esta manera, no hay referente constitucional, legal, doctrinario o jurisprudencial para entenderla exclusivamente como expresión del concepto de regla fiscal. - El Auto 233 de 2016 indicó que la Constitución define expresamente a la sostenibilidad fiscal como un "instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho". En todo caso, como se advirtió en el Auto 531 de 2015, la Carta Política establece que el incidente está contemplado no para impedir o contrarrestar cualquier clase de impacto, sino única y estrictamente aquél que tiene la capacidad de generar "alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal". No existe en la Constitución ni en la ley una definición sobre el particular, ni tampoco se brindan elementos de juicio para deducir cuándo son "serias" las alteraciones que se presentan. Incluso, el artículo 12 de la Ley 1695 de 2013, al referirse al alcance de la decisión, tan sólo dispone que: "(...) [la Alta Corte] (...) decidirá por mayoría de sus miembros si procede a modular, modificar o diferir los efectos [de la providencia sometida a IIF], sin que pued[a] cambiar el sentido del fallo, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal". - La Sentencia C-322 de 2021 expresó que la doctrina económica reconoce que no existe un concepto unívoco de la sostenibilidad fiscal. Sin embargo, las diferentes definiciones coinciden en que se refiere a "una herramienta necesaria para que los Estados mantengan una disciplina económica que evite la configuración o extensión en el tiempo de hipótesis de déficit fiscal, que pongan en riesgo la estabilidad de las finanzas públicas, así como la garantía de los objetivos sociales a su cargo". La sostenibilidad responde, de esta manera, a la necesidad de "regularizar la brecha existente entre los ingresos y gastos de una economía, cuando la misma pueda afectar la salud financiera del Estado y el cumplimiento de las obligaciones que le asisten con miras a garantizar la efectividad de los principios y derechos previstos en la Constitución". De igual forma, la providencia en mención reiteró que la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador de carácter exclusivamente instrumental y enfocado hacia la realización de los fines del Estado Social de Derecho. Su materialización por parte del legislador exige, por ejemplo, que debe mantener "el gasto a mediano o largo plazo para financiar los costos que supone la emisión de nueva deuda y para reducir el déficit fiscal, permitiendo realizar proyecciones y estimaciones macroeconómicas y establecer estrategias como ocurre con el marco fiscal de mediano plazo". Por su parte, el ejecutivo debe formular políticas "que puedan mantenerse en el tiempo en beneficio de la población y de las metas de gobierno; de ahí la importancia de incorporar el criterio de sostenibilidad en el Plan Nacional de Desarrollo, en los planes presupuestales y en la ley de apropiaciones"157. Finalmente, la mencionada decisión explicó que los jueces no pueden ser ajenos al objetivo de salvaguardar el equilibrio de las finanzas públicas, de suerte que este propósito constitucional conduciría a que, por ejemplo, como se explicó respecto de las Altas Cortes, al momento de proferir una sentencia, y sin perjuicio de reconocer plenamente los derechos que son objeto de controversia, sea posible la adopción de alguna técnica de modulación de sus efectos, cuyo fin sea el de reconocer la situación económica de la Nación y de las entidades territoriales. Lo expuesto, siempre que la decisión que se adopte tenga la capacidad de generar alteraciones serias en la sostenibilidad fiscal, y bajo el cumplimiento estricto de las dos cláusulas prohibitivas previamente expuestas, esto es, la primacía del gasto público social y la intangibilidad de los derechos fundamentales. - La Sentencia C-753 de 2013158 indicó lo siguiente: "(...) la capacidad de un gobierno de hacer frente a sus obligaciones de pago y de mantener la estabilidad macroeconómica. Específicamente, se ha señalado que este criterio tiene como fin disciplinar las finanzas públicas para reducir el déficit fiscal limitando la diferencia entre los ingresos nacionales y el gasto público." - La sostenibilidad fiscal ha sido entendida por la Corte a partir de la comprensión de variables económicas y no ha estado limitada a la regla fiscal. Aquella es solo uno de los elementos a considerar pero no el único. En el Auto 233 de 2016, la Corte indicó lo siguiente: "La sostenibilidad fiscal no es entonces un concepto que se asimile únicamente al control del gasto, pues ella también depende de la capacidad de una economía para generar ingresos, como puede ocurrir, entre otras, con el estímulo a la inversión privada, la explotación de recursos de propiedad del Estado, la creación de empresas públicas, el aumento del endeudamiento o por la vía del recaudo tributario159. Así las cosas, en virtud del criterio de sostenibilidad, no cabe duda que debe existir una relación proporcional entre ingresos y gastos públicos, toda vez que el aumento o la disminución significativa de cada uno de ellos, no a partir de una mera valoración nominal, sino desde la perspectiva del contexto en el que se encuentra el ciclo económico, puede llegar a tener un impacto negativo o positivo frente a la necesidad de contar con recursos financieros para atender las obligaciones que emanan del Estado Social de Derecho." (Énfasis agregado) Sobre la necesidad de analizar las variables económicas, la mencionada providencia expresó que: "En términos económicos, no es posible realizar valoraciones absolutas, ni tampoco imponer criterios de certeza, lo que se examinan son indicadores y variables que reflejan la realidad de una economía, en la que, por mandato constitucional, se impone el deber de mantener un manejo disciplinado de las finanzas públicas, que evite la prolongación de períodos de déficit fiscal, guardando para el efecto la proporción requerida, a partir de la Regla Fiscal, entre ingresos y gastos. (...) Lo importante es que respecto de estas dos variables, a partir del ciclo económico y de la coyuntura en el que se encuentra una economía, se entienda que la sostenibilidad fiscal no responde a la mera capacidad del Estado para asumir la deuda y, por ende, para controlar su nivel de gasto, ya que un factor determinante es la protección presente y futura de las fuentes de financiamiento, esto es, de la formas, instrumentos y herramientas con las que se cuenta, tanto desde la perspectiva fiscal como monetaria, para asegurar los ingresos públicos."160 En esa oportunidad, la Sala Plena recordó la relación que existe entre la sostenibilidad fiscal, el Estado de Derecho y el gasto público social en los siguientes términos: "Esta caracterización de la sostenibilidad fiscal se explica a partir del bien jurídico sustancial que se busca preservar, por virtud del cual es necesario mantener o resguardar la capacidad económica del Estado, con miras a cumplir con los objetivos del Estado Social de Derecho, tal como lo señala el inciso 1º del artículo 334 de la Constitución161. Dentro de este objetivo sustancial, la propia Carta refiere a dos cláusulas prohibitivas que rigen el desenvolvimiento de la relación proporcional que debe garantizase entre ingresos y gastos públicos. La primera, conforme a la cual: "en cualquier caso el gasto público social será prioritario"162. Ello implica la existencia de una relación de dependencia jerárquica entre la consecución de los fines del citado componente del presupuesto nacional, el cual se concreta en la solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud, educación, sanea-miento ambiental y agua potable163, frente a la aplicación de la sostenibilidad fiscal como herramienta de intervención del Estado en la economía. Y, la segunda, por virtud de la cual, la sostenibilidad fiscal, dado su carácter de criterio orientador, bajo ninguna circunstancia puede ser utilizada para contrariar los postulados del Estado Social de Derecho164 o para impedir la realización efectiva de los derechos fundamentales." - El auto definió la sostenibilidad fiscal como un concepto jurídico-positivista desconociendo que atiende a fenómenos económicos. Esta aproximación no resulta acertada porque desconoce que la política fiscal guarda una innegable relación con la economía, pues constituye uno de los principales instrumentos de intervención del Estado en la economía. En efecto, para Mankiw "El gobierno puede influir en la conducta de la economía, no solo con la política monetaria sino también, con la política fiscal. La política fiscal se refiere a las decisiones de gobierno sobre el nivel total de compras del Estado o de impuestos. Se refiere al nivel de gasto público y de impuestos decidido por las autoridades económicas." Por su parte, el documento del Ministerio de Hacienda sobre aspectos generales del proceso presupuestario colombiano indican que existe una interacción entre el sistema presupuestal y el sistema macroeconómico. En concreto: "el PGN debe ser consistente con la programación macroeconómica y ajustarse a las posibilidades reales de obtención de ingresos de forma sostenible en el tiempo; por lo cual su monto y fuentes de financiación se deben ajustar al contexto macroeconómico y financiero posible. Con el fin de alcanzar este propósito, la elaboración anual del PGN tiene lugar en un marco institucional de sostenibilidad fiscal."165 De esta forma, la postura mayoritaria implementó como parámetro de control de constitucionalidad un criterio de sostenibilidad fiscal basado en una aproximación normativa que no tiene jerarquía constitucional y que incluso comprende la manera en que debería operar la economía y la política fiscal. Tal aproximación desconoce las complejidades de la realidad económica y conlleva a posturas dogmáticas que no son contrastables. - La sostenibilidad fiscal, en el marco del IIF, responde a una naturaleza dialógica y reflexiva de esa instancia. El Auto 233 de 2016 precisó lo siguiente: "En lo que atañe a su naturaleza jurídica, el IIF está consagrado como un espacio de interlocución entre el Procurador o los ministros y las Altas Cortes, en el que se les concede a los primeros la facultad de expresar las razones por las cuales consideran que los efectos de una sentencia pueden tener un impacto negativo sobre sostenibilidad fiscal, carga argumentativa que en ningún caso puede trasladarse a los funcionarios judiciales166. Se trata básicamente de otorgarle al IFF un carácter netamente instrumental, por medio del cual se pretende que las altas corporaciones de justicia, dentro de la órbita de sus competencias, puedan considerar, luego de adoptar su decisión, los efectos fiscales que pueda tener el cumplimiento de la misma, no sólo desde la valoración nominal de su costo, sino también dentro de la coyuntura en la que se encuentra el ciclo económico de las finanzas públicas y, a partir de allí, invitarlos a reflexionar sobre cómo lograr su observancia, en un contexto acorde con el criterio de sostenibilidad fiscal." (Énfasis agregado)
3. En suma, me aparté de la postura mayoritaria en relación con la comprensión del criterio de sostenibilidad fiscal. En tal sentido, aquella debía analizarse con fundamento en el Auto 233 de 2016, que dicho sea de paso, ha sido la única providencia en la que la Corte ha aceptado los argumentos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en un incidente de impacto fiscal y dispuso la modulación de los efectos temporales de exequibilidad condicionada de la Sentencia C-492 de 2015. De esta forma, la aproximación a dicho concepto se da con fundamento integral y sistemático de realidades y variables económicas y macroeconómicas, también, de política fiscal y presupuestaria y guiada por el carácter instrumental de dicha herramienta para el cumplimiento de los fines del Estado Social de Derecho. De ninguna manera, el mencionado criterio de naturaleza constitucional, podría quedar limitado y comprendido únicamente en el concepto técnico de regla fiscal. Un ejercicio contrario termina vaciando de contenido constitucional a la sostenibilidad fiscal, reduciéndolo a un contenido legal que corresponde a otras finalidades y no a las dispuestas por el texto superior.
4. La desnaturalización de la acción pública de inconstitucionalidad hacia un escenario adversarial y contradictorio concretado en el IIF. Lo anterior, a partir de una concepción sobre que aquella implica controversia de intereses particulares opuestos a intereses públicos, así como de la necesidad de reconocer que las partes (inexistentes en el juicio abstracto) ejerzan derechos de contradicción probatoria y de reconocer que la Corte asumió un papel activo en dicho escenario adversarial (Capítulo 5.1.1. y ff.jj 120, 125-137, 145 y 148 y el Anexo II que contiene la Audiencia Pública del 14 de mayo de 2024, particularmente, la intervención del demandante Carlos Edward Osorio). Bajo esta premisa, la postura mayoritaria le impuso una carga procesal desproporcionada al solicitante del incidente que no está prevista en la Constitución ni en la ley.
5. Dicha posición no consideró que el ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme al artículo 3.1. del Decreto 4712 de 2008, tiene entre sus funciones participar en la definición y dirección de la ejecución de la política económica y fiscal del Estado. De esta manera, es la autoridad legitimada por la Constitución y la ley con la capacidad técnica para establecer el impacto fiscal de la eliminación de una renta. Con la postura mayoritaria se resolvió someter las cifras oficiales al escrutinio de los gremios interesados en la decisión, los cuales estaban soportados en informes de las empresas afiliadas. Tal credibilidad fue otorgada a esa información que la argumentación para negar el incidente estuvo fundada en el mayor valor de los informes de dichas empresas y los cuestionamientos a las cifras oficiales por la falta de diligencia167 y de controversia de los mismos. En concreto, el fundamento jurídico 177 expresa lo siguiente: " La afirmación y el análisis presentados por la ACM no fueron refutados o controvertidos por el ministro de Hacienda y Crédito Público en el escrito remitido por esa autoridad durante el término del traslado de las pruebas. La ACM sostuvo que, para la vigencia de 2024, la aplicación de la norma declarada inexequible tendría efectos confiscatorios sobre algunas empresas del sector minero, en particular, para las empresas que explotan carbón y níquel." Diferencias con los fundamentos para la resolución del caso
6. La fijación de reglas sobre seriedad en la alteración de la sostenibilidad fiscal (fj 125). o La credibilidad: está basada en un escenario propio de un proceso ordinario y adversarial, una litis en la que las partes luchan por sus pretensiones e intereses particulares. Además, desconoce que el deber de argumentación es del solicitante, asumiendo la Corte un rol activo de contradicción que no estaba previsto en la ley ni en la jurisprudencia. Insisto, el IIF fue concebido como un escenario de diálogo para revisar los posibles efectos de una decisión judicial, en este caso, de la Corte Constitucional. o La relevancia: establece dos perspectivas, que en realidad se reducen a una sola aproximación normativa. Tanto la fiscal como la jurídica evocan referencias normativas. Una desde un concepto fiscal normativo, basado en la regla fiscal. El otro jurídico, reducido a una verificación, sin justificación ni referente constitucional, legal o jurisprudencial, sobre la existencia o modificación de gasto. Adicionalmente, el Auto 233 de 2016 precisó lo siguiente: "se entienda que la sostenibilidad fiscal no responde a la mera capacidad del Estado para asumir la deuda y, por ende, para controlar su nivel de gasto, ya que un factor determinante es la protección presente y futura de las fuentes de financiamiento, esto es, de la formas, instrumentos y herramientas con las que se cuenta, tanto desde la perspectiva fiscal como monetaria, para asegurar los ingresos públicos." (Énfasis agregado) o La falta de relevancia en el recaudo frustrado por la declaratoria de inexequibilidad de una norma que prevé una renta, así aquella haya sido incorporada en el presupuesto de rentas. En mi concepto, esta regla anula cualquier posibilidad de modulación, incluso, aquella que se pretenda en la misma sentencia y en escenarios diferentes al tributario. Lo anterior, porque la modulación contenida en la sentencia tiene el mismo efecto de aquella derivada del IIF, consistente en la aplicación de una norma declarada inexequible por un término adicional. El auto del cual me aparto no reconoce el precedente de la Corte que en múltiples oportunidades ha modulado los efectos de sus decisiones. Lo advierte Rodrigo Uprimny en su amicus curie al indicar que esa forma de decisión se ha utilizado en las sentencias C-253 de 2010, C-481 de 2019, C-507 de 2020 o C-101 de 2022. Lo anterior, con base en que la inconstitucionalidad con efectos inmediatos ocasiona una situación constitucionalmente peor que el mantenimiento de la norma acusada. Adicionalmente, un examen detallado y sobre experiencias de derecho comparado sobre el particular puede verificarse en la Sentencia C-027 de 2012.
7. La prohibición de afectar los derechos protegidos en la sentencia de inconstitucionalidad y la modulación, modificación o diferimiento. Si bien el análisis del impacto fiscal de la decisión adoptada en la Sentencia C-489 de 2023 debía propender por la protección de los derechos fundamentales, también exigía un ejercicio de ponderación sobre la garantía del gasto público social. Este asunto era un punto ineludible de valoración y así quedó expresado en el Auto 233 "desde una perspectiva general, la obligación de valorar la posibilidad de afectación en la estabilidad de las finanzas públicas, a partir del carácter predictible y no exacto de la economía, en donde la labor del juez no es la de garantizar la Regla Fiscal, sino la de examinar si el bien jurídico sustancial que subyace en el mencionado instrumento puede verse seriamente comprometido, esto es, si como consecuencia de un impacto en la relación proporcional entre ingresos y gastos públicos, teniendo en cuenta el contexto o ciclo económico, se afecta la realización progresiva de los objetivos del Estado Social de Derecho. Con tal fin, además de la cláusula prohibitiva vinculada con la defensa del carácter prioritario del gasto público social, al momento de tomar la decisión de si procede o no modular, modificar o diferir los efectos de una sentencia, la Alta Corte debe tener en cuenta la imposibilidad de que el trámite del IIF menoscabe los derechos fundamentales, restringa su alcance o niegue su protección efectiva." (Énfasis agregado) En esa misma senda argumentativa, el Auto 233 reconoció la función estabilizadora del gasto público "En efecto, se enfatiza que, detener aún más el gasto en medio de una difícil coyuntura económica, en la que se han visto perjudicadas las principales variables que estimulan el sector real, puede agravar la crisis, en lugar de mitigarla, ya que se pondría en riesgo la función estabilizadora del gasto, generando un efecto espiral en la economía: menor crecimiento, mayor recorte y menor crecimiento." Dicha providencia citó a David Hall y precisó lo siguiente: "La crisis financiera y la recesión no fueron, de ninguna manera, consecuencia del gasto público, de los déficit, ni de las deudas. Sin embargo, el financiamiento público ha sido un factor decisivo en las respuestas gubernamentales ante la crisis. Se ha usado para los dos propósitos siguientes: primero, para rescatar a los bancos y otras instituciones financieras que de otra manera se habrían quebrado; segundo, para proveer un estímulo económico para combatir la recesión Estas medidas han sido muy efectivas para controlar los efectos de recesión. Sin embargo, inevitablemente han incidido fuertemente en el nivel del gasto público y en la magnitud del déficit de los gobiernos, especialmente en algunos países europeos. Los países en vías de desarrollo no han tenido que ocuparse de quiebra bancaria, pero han tenido que aplicar medidas de estímulo para combatir la recesión. El efecto neto a nivel mundial, ha sido un aumento del gasto público y déficit de aproximadamente un 4 % del PIB. La mayor parte de estos fondos se ha sido invertida en proyectos de infraestructura que proveen beneficios a largo plazo." a. La postura mayoritaria implícitamente estableció que el Auto 233 no es precedente, sin decirlo expresamente. Al revisar los fj 102 y 103, la postura mayoritaria resalta las diferencias entre esa providencia y este caso. Aquellas se refieren a la exequibilidad condicionada estudiada en aquella oportunidad y la modulación de efectos contenida en la sentencia. No comparto dicha aproximación porque considero que el Auto 233 sí configura precedente por las siguientes razones: i) es la única decisión que ha concedido una solicitud de modulación en un IIF; ii) una decisión de exequibilidad condicionada lleva implícita la inexequibilidad de una de las interpretaciones de la norma. Aquella es un modelo de decisión que puede atender a múltiples factores, como la garantía de conservación del derecho y la garantía de permanencia del sistema jurídico, por ejemplo, como ocurrió en el caso de la Sentencia C-197 de 2023 (semanas de cotización de mujeres). iii) Las razones de modulación en el fallo atienden a los mismos objetivos que se buscan en el IIF y en la práctica, producen el mismo efecto: mantener vigente una norma declarada inexequible. De esta manera, la postura mayoritaria no supera la carga de transparencia y de suficiencia para apartarse del precedente. Considero que el Auto 233 sí es precedente porque resolvió sobre un asunto tributario. En la C-492 de 2015 se trataron impuestos que gravaron la renta y la forma de establecer la base gravable. En la C-489 estamos ante el impuesto de renta y la depuración de su base gravable, por lo que existe identidad de los supuestos del impuesto y se configura la innegable obligatoriedad del precedente. b. El argumento de que los titulares de los derechos protegidos no son los directamente responsables de conjurar las alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal que produce la sentencia (fj 108). Considero que este argumento imposibilita cualquier forma de modulación en materia tributaria. Además, desconoce el artículo 95.9 superior que consagra el deber de la persona y del ciudadano de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. Este argumento no tiene referente constitucional, legal o jurisprudencial. En esa misma línea, podría argumentarse que en otros escenarios, diferentes al tributarios, en los que por ejemplo se identifique la discriminación de un grupo, no se pueda diferir los efectos del fallo porque aquellos no son los directamente responsables de superar la mayor situación de inconstitucionalidad generada con los efectos inmediatos de la inexequibilidad. Análisis del caso concreto
8. La solución concreta sobre el IIF se convirtió en un escenario caracterizado por: i) la creación de distintas partes procesales que están en disputa. Entre aquellas el Ministro de Hacienda, las agremiaciones petroleras, la DIAN y otras entidades públicas; ii) el reproche a la conducta procesal del solicitante. Lo anterior, sin considerar que el ministro en el IIF, no tiene pretensiones particulares para defender, ni conocimiento de un deber procesal de contradicción, pues ni la Constitución, la ley ni la jurisprudencia le indicaban que debía controvertir cada argumento o prueba presentada, y iii) el reconocimiento de un mayor peso probatorio a los documentos y a la información aportada por los gremios. Esto con el agravante de que aquellos no son sujetos, ni parte, ni participantes en el IIF. Por disposición legal, no son intervinientes, no están llamados a participar en la audiencia ni en alguna oportunidad procesal dentro del trámite del IIF.
9. La exigencia de certeza y no probabilidades. Esta aproximación desconoce la naturaleza de las ciencias económicas reconocida en el precedente del Auto 233 en los siguientes términos: "En términos económicos, no es posible realizar valoraciones absolutas, ni tampoco imponer criterios de certeza (...) Aun cuando al juez constitucional no le corresponde un examen detallado sobre las variables que pueden o no afectar la Regla Fiscal, lo cierto es que una desviación en la misma, más que comprometer la deuda presente, tiene la entidad para afectar la generación de ingresos hacía el futuro, puesto que la valoración de la credibilidad externa repercute en la compra y en el valor de los títulos con los que se financia el tesoro, asunto respecto del cual no pueden exigirse evaluaciones de certeza, distintas a la predictibilidad de la economía"
10. La medición del impacto a partir de saldos a favor tiene variables que no lo hacen fiable. Está sometida a variables como la solicitud o no de devolución, la compensación para efectos de otras obligaciones tributarias, la liquidación que hace el contribuyente y la contrastación que hace la administración pública y la dificultad para discriminar que aquel se trate exclusivamente de la no deducibilidad de regalías.
11. No hay duda sobre el impacto de la sentencia en lo recaudado vía autoretención en el año 2023. La disparidad en las cifras no es un asunto exclusivamente atribuible al ministerio. Es el resultado de la vinculación de agremiaciones que defienden los intereses de su sector y a los que la postura mayoritaria les otorga un peso excesivo en la valoración de sus dichos frente a los cuestionamientos presentes a la actuación de las autoridades que deben participar en el IIF. Lo paradójico es que luego del esfuerzo probatorio realizado por la Corte, es probable incluso que el impacto sea mayor a los 3.4 billones presentados por el ministro y que tal situación no alerte sobre la necesidad de modular, sino que la postura mayoritaria acude al mismo para cuestionar la pretensión del ministro e incluso reprochar supuestos incumplimientos de los deberes de diligencia procesal de contradicción. No se analizó que en este escenario no se litigan intereses particulares, sino que el debate recae sobre asuntos de interés público relacionados con las finanzas públicas respecto al cumplimiento de una sentencia de inexequibilidad, en un escenario de constitucionalismo dialógico respetuoso y constructivo.
12. La aplicación del CGP en el IIF (Fj. 136 y ss). No comparto el uso de figuras procesales como la dinamización o la inversión de la carga de la prueba, al igual que el reproche por la supuesta falta de contradicción o defensa de la consistencia de la cifra de impacto estimado por parte del ministro. Este escenario se produce en el cumplimiento de una sentencia de control abstracto y las reglas del CGP no son traslapables a dicho trámite que tiene naturaleza y regulación especial. Además, el IIF tiene regulación especial y no contempla este escenario adversarial.
13. El argumento sobre el Decreto 261 de 2023 (fj 142 y ss). No comparto las razones aducidas en este acápite porque no queda claro que el problema se reduzca al ejercicio de una facultad constitucional y legal de establecer la forma y los mecanismos de la autorretención en la fuente.
14. La desproporción del argumento relacionado con el impacto en la causación del impuesto de renta (fj 170 y ss). La postura mayoritaria indica que la sentencia fue notificada el 13 de diciembre de 2023, esto es, 18 días antes de culminar la vigencia fiscal para la causación del impuesto de renta. Considero que es tiempo muy corto para que el gobierno Nacional hubiese desplegado toda la actividad que la mayoría le reprocha ¿debía hacerlo en 18 días? ¿una sentencia enerva la causación del impuesto de renta luego de su consolidación por 11 meses y 13 días vía autoretención y con base en una norma que gozaba plenamente de la presunción de constitucionalidad? Lo anterior implicaba además tener en cuenta que el 13 de diciembre fue la notificación de la sentencia, pero aquella no quedó en firme ese mismo día, puesto que fue objeto de solicitud de aclaración que fue resuelta mediante auto del 19 de enero de 2024 y notificado por estado del 29 de ese mismo mes y año.
15. El impacto de la sentencia claramente no se mide por la causación del impuesto de renta sino por el innegable proceso de consolidación del mismo durante 11 meses y 13 días mediante un ejercicio de autoretención. En ese sentido, la Sentencia C-489 sí impactó la consolidación del impuesto de renta con un efecto inmediato y es la devolución de los dineros retenidos con ocasión de la no deducibilidad de las regalías en términos de base gravable del tributo. De esta forma, no es de recibo la naturaleza inane e inocua de la decisión, cuando aquella frustró el proceso de consolidación del impuesto generado vía autoretención.
16. La postura mayoritaria de que la seriedad del impacto solo se mide vía gasto. Es evidente que la sentencia generó un gasto o por lo menos modificó los existentes porque le impuso al Estado el deber de devolver los dineros retenidos con ocasión de la sentencia.
17. No se puede tener una estimación de ingreso en el presupuesto de renta cuando el título que la respalda ha sido declarado inexequible. No se comparte este argumento por las siguientes razones: i) hace expresos posibles efectos retroactivos de la decisión. En efecto, este asunto genera una duda sobre los efectos temporales de fallo ¿aplicaría igual cuando el tributo afectado es de aquellos tradicionales como el predial, el IVA, la renta, impactarían todas aquellas transacciones, reformas, presupuestos que lo hayan incluido?; ii) ¿Qué pasará con la presunción de constitucionalidad de las normas tributarias? ¿ya no opera? Lo anterior, porque en el marco del ejercicio de las competencias constitucionales y legales, así como de los principios de eficiencia y planeación, el gobierno debe atender las normas vigentes y que gozan de presunción de constitucionalidad, como en este caso. La inclusión de estos ingresos en el presupuesto de rentas se hizo antes de la sentencia y cuando la norma estaba vigente y gozaba de presunción de constitucionalidad, y iii) este argumento resulta complejo a efectos de la labor de la Corte y el andamiaje del sistema jurídico. Las demandas, por lo menos en materia tributaria, sin perjuicio de que dicha postura sea pregonable de cualquier otra materia, podrían resultar operando automáticamente y de facto como una medida de suspensión de los efectos de las normas acusadas. Lo anterior, porque tanto en el trámite del IIF como en el auto se cuestionó que el ministro no haya previsto la demanda y la posibilidad de inexequibilidad. Esta aproximación torna imposible el desarrollo de la política fiscal del país y cualquier intento por maximizar los principios de eficiencia y planeación. En concreto, porque los ordenadores de gasto y recaudo de ingresos no podrán contar con los recursos previstos en normas demandadas y que aún no han sido declaradas inexequibles. Pensemos en un caso extremo como ya ocurrió ante la Corte y que implique que se demande todo el estatuto tributario (Exp. D-13762) ¿Qué debe hacer el gobierno en este caso, no puede contar con los recursos del estatuto tributario porque puede declararse inexequible en su totalidad? ¿Qué pasa con el funcionamiento del Estado? ¿queda en suspenso mientras se resuelve de fondo?
18. La decisión termina por presionar las finanzas del Estado para recorrer en la senda de la deuda pública (ffjj. 151 y 156). Resulta paradójico que el centro de la argumentación mayoritaria sea la regla fiscal y el esfuerzo por reducir el déficit y, sin embargo, el auto indique que la Sentencia C-489 puede cumplirse con cargo a deuda pública. Para el Banco de la República "las reglas fiscales son entendidas como una restricción legal sobre el gasto o sobre la acumulación de deuda por parte del sector público"168 No es de recibo que la argumentación de la Corte para negar el IIF sea que el gasto nuevo se cubra con deuda pública. En palabras de Piketty "Son dos las formas principales en que un Estado Financia sus gastos: impuestos o deuda. De manera general, el impuesto es una solución infinitamente preferible, tanto en términos de justicia como de eficiencia. El problema de la deuda es que con mucha frecuencia tiene que reembolsarse, de modo que favorece sobre todo a quienes los medios para prestarle al gobierno y a quienes hubiese sido preferible hacerles pagar impuestos."169
19. El análisis de las alternativas propuestas por el ministro de Hacienda y Crédito Público. Al respecto, presento los siguientes argumentos: o El ejercicio de armonización de los derechos fundamentales tiene las siguientes dificultades: * Derecho de propiedad: la Sentencia C-489 de 2023 no fundó la decisión de inexequibilidad en la protección de la propiedad. Aquel derecho fue referido en dos escenarios: i) la propiedad de las regalías en cabeza del Estado y ii) la definición dogmática de la confiscatoriedad (fj 243, 244, 245, 252). En este punto, surge la duda si la confiscatoriedad identificada en la Sentencia C-489 extinguió la propiedad o la renta como esa misma sentencia lo señala al referir las Sentencias C-364 de 1993, C-455 de 1994, C-409 de 1996 y C-1003 de 2004, en las que la corporación precisó que, prima facie, un impuesto se torna o es confiscatorio cuando, respectivamente: (i) genera una "expropiación de hecho" porque "absorbe toda la renta o abarca casi totalmente el valor de lo gravado" y, en consecuencia, causa "la extinción de la propiedad o de la renta" parecería que al afectarse el impuesto de renta, lo que terminó afectado fue la posible extinción de la renta y no la propiedad. De otra parte, si en gracia de discusión se aceptara que la ratio de la Sentencia C-489 estuvo en la protección del derecho a la propiedad, quedan serias dudas sobre su fundamentalidad en cabeza de personas jurídicas. La Sentencia T-454 de 2012 indicó que: "la propiedad privada es un derecho fundamental cuando la afectación de ese núcleo mínimo de protección del goce y el uso de los bienes implique un menoscabo de ese atributo inherente a la persona en tanto ser racional, independientemente de cualquier consideración de naturaleza o de alcance positivo. En las demás ocasiones, la propiedad no es un derecho fundamental y si ello no es así, mucho menos puede ser exigible mediante la acción de tutela." Conforme a lo expuesto, no queda claro como el carácter fundamental de la propiedad es predicable de personas jurídicas, cuando aquel está ligado a la vida, a la dignidad humana, el mínimo vital, la vivienda digna, la solidaridad, etc. Aquellos postulados, en principio, no son predicables de las personas jurídicas. La Sentencia T-627 de 2017 precisó lo siguiente: "esta Sala de Revisión en esta oportunidad, reitera la titularidad de las personas jurídicas de derechos constitucionales fundamentales, con la precisión de que tales entes ficticios no ostentan los mismos derechos de las personas naturales, habida cuenta que no tienen las mismas características, ni las mismas necesidades. Por ejemplo, derechos como la vida, la prohibición de la pena de muerte, entre otros, corresponden exclusivamente a las personas naturales" * El derecho a la igualdad. El cargo analizado por la sentencia fue el de equidad tributaria que, como lo advierte la Sentencia C-489, toma apartes de racionalidad del juicio de igualdad. Eso quiere decir que la equidad y la igualdad son reproches diferentes que pueden tener interacciones metodológicas, puesto que la verificación de la equidad implica una valoración relacional bien sea vertical u horizontal (al respecto ver título 5 Fj. 145 y ss de la Sentencia C-489). En ese sentido, la decisión de inexequibilidad no estuvo fundada en el derecho fundamental a la igualdad. * Está ausente el concepto gasto público social en la armonización adelantada por la postura mayoritaria. No fue un aspecto abordado por el auto. * El auto no explica las razones por las que la modulación, diferimiento y otras alternativas en el IIF deben armonizarse con los derechos de los contribuyentes (sin especificar cuáles son y si aquellos tienen naturaleza constitucional) y el costo de oportunidad. En este último caso, no son claras las razones por las que el costo de oportunidad sea un derecho y menos aún que aquel tenga carácter fundamental. * Sí existen mecanismos de compensación que garantizan los derechos de los contribuyentes en las opciones que prevén la devolución de los dineros. Contrario a lo afirmado por la postura mayoritaria, existen mecanismos legales que protegen los derechos de los contribuyentes y su costo de oportunidad. Aquellos operan por ministerio de la ley y comprende el pago de intereses corrientes y moratorios por devolución de saldos. Lo anterior con fundamento en el artículo 863 del Estatuto Tributario que establece lo siguiente: "ARTICULO
863. INTERESES A FAVOR DEL CONTRIBUYENTE. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos: Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor. Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación. En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación." * Someter el cumplimiento de las decisiones judiciales de los jueces de constitucionalidad a la disponibilidad de recursos equivale a privarlas de toda fuerza vinculante. No comparto este argumento porque desconoce la naturaleza jurídica del IIF. Justamente la falta de recursos en decisiones con impacto fiscal es lo que justifica este escenario de diálogo. Además, es contradictorio con la regla propuesta por la postura mayoritaria sobre el gasto y la sostenibilidad fiscal. Aquel reconoce que pueden crearse gastos que impidan el cumplimiento de la sentencia. * La imposibilidad de afectar gobiernos posteriores. Este es un argumento de conveniencia y carece de fundamento constitucional. Desconoce el manejo presupuestal que puede ir más allá de los 4 años del periodo presidencial, por ejemplo las vigencias futuras; la misma deuda pública que la postura mayoritaria indica que puede asumir el impacto, puede sobrepasar el periodo presidencial actual. Qué hubiese pasado si esta decisión hubiese sido adoptada el último año del actual periodo presidencial y su cumplimiento recayera en el nuevo gobierno, ¿la Corte no hubiese podido adoptar la decisión? ¿acaso el nuevo gobierno no cuenta con todos los elementos presupuestales para atender esta contingencia? ¿y si el Estado y el contribuyente llegan a acuerdo de pago que van más allá del periodo presidencial tampoco podría implementarse? ¿Esto también afecta la formulación del Marco Fiscal de Mediano Plazo que tiene proyecciones de 10 años? * El entendimiento de la tributación y los saldos a favor como un préstamo para el Estado. Esta aproximación desnaturaliza la importancia de la tributación no solo desde un punto de vista técnico, sino, como lo afirma Piketty, como una expresión ética y política sobre quién, cómo y cuándo debe pagar para financiar las funciones del Estado. Demostración de los elementos mínimos para conceder la modulación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023. Viabilidad de la opción D - Diferir efectos hasta el 1 de enero de 2024 y permitir devolución en cuotas en 2024, 2025 y 2026
20. La retención en la fuente ha sido entendida por la jurisprudencia de la siguiente manera: "El legislador creó la retención en la fuente, cuyo objeto es "conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause", con el propósito de facilitar la gestión tributaria en cabeza de la administración de impuestos, esto es, para acelerar y asegurar el pago del respectivo tributo. La retención en la fuente cuenta con un procedimiento propio, previsto en las normas respectivas, que definen quién debe retener, los conceptos a retener, el monto susceptible de retener, los sujetos pasibles de retención y sus obligaciones, entre otros conceptos, siendo claro que "no puede pretenderse que a la retención en la fuente se aplique el procedimiento establecido para la determinación del impuesto"170.
21. La retención en la fuente es, pues, una herramienta concebida por el legislador para el recaudo adelantado de obligaciones tributarias consolidadas al término del respectivo periodo gravable, "un modo de extinguir la obligación tributaria, y para el contribuyente, la forma de cumplimiento anticipado de tal obligación"171, adecuada a los principios constitucionales que informan el sistema tributario colombiano.
22. Entendida por la Corte como "imposición de origen" conforme a la potestad de configuración del legislador (arts. 150-12 y 338 Const.), "permite al Estado recibir los impuestos a que tiene derecho en el mismo momento en que el contribuyente obtiene el ingreso susceptible de ser gravado, y como tal, sujeto a retención. Fortalece la efectividad automática del impuesto como instrumento anti-inflacionario y asegura al Estado su participación en el producto creciente de la economía"172.
23. El impuesto de renta es un tributo de periodo que se causa al final del mismo. Aquel, como situación jurídica, se empieza a consolidar desde que se inicia el periodo gravable, aun cuando culmine cuando finalice. En este sentido, el tributo tiene un proceso temporal de consolidación173. Esto ocurrió en el año 2023, el impuesto llevaba un proceso de consolidación de 11 meses y 13 días que no se puede desconocer.
24. La viabilidad de la propuesta D del ministro de Hacienda y Crédito Público. A continuación, presento las razones por las que los planes presentados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público cumplía a mi juicio con los presupuestos jurisprudenciales: Presupuesto del Auto 233 de 2016Cumplimiento del requisitoAnálisis del contexto económico y no limitado a la afectación de la regla fiscal.- Escenario complejo de deuda pública. Año 2020 con 116 billones, 2021 con 91 billones y 2024 con 75 billones. - Proceso de reducción de efectos inflacionarios de 13% al 7%. - Banco de la República empezó a reducir tasas de interés en 150 puntos. - Crecimiento económico en el año 2023 del 0.6%. - Crecimiento proyectado para 2024 es de 1.4%. - Déficit en el fondo de estabilización de combustibles 20 billones. 2023 es el 24% - Dificultad para encontrar deuda pública. Altas tasas de interés. Efecto de la sentencia en la sostenibilidad fiscal. El impacto en 2016 se midió desde lo dejado de percibir en ingresos corrientes. Impacto fiscal concretado al 2023. - 2023, recaudo vía retención en la fuente, que ya se gastó y que debería devolverse según se establezcan los efectos de la decisión. El valor es de 3.4 billones. - Ya se había aprobado por el Congreso el Presupuesto General de la Nación. Contraste CARF - Según el Comité Autónomo de la Regla Fiscal-CARF en el análisis del plan financiero del 11 de marzo de 2024, existen graves riesgos en materia de consolidación fiscal en el año 2024 y particularmente cuando entre en funcionamiento la fórmula de la regla fiscal en 2026. Una de las principales preocupaciones es el hecho de financiar gasto estructural con ingresos contingentes, temporales y de única vez, por ejemplo, las demandas de arbitraje, por un valor de 10 billones. - Según el CARF, la presión fiscal en 2024 es atribuible a un crecimiento del gasto primario según el MFMP y el PGN y está por encima del crecimiento de los ingresos. - Según el CARF una de las principales causas de menores ingresos de capital fueron los menores dividendos de Ecopetrol a los programados en el Marco Fiscal de Mediano Plazo de 2023. Fitch Rating La reforma tributaria aprobada en noviembre de 2022, el alto crecimiento del PIB nominal y la apreciación del peso respaldaron la reducción del déficit y la deuda en 2023. Pero han surgido obstáculos para la consolidación. El fallo de la Corte Constitucional de noviembre sobre la deducibilidad fiscal de las regalías de las empresas de petróleo y carbón llevó al Gobierno a aumentar su objetivo de déficit central para 2024 al 5,3% del PIB en el Plan de Financiamiento de febrero, desde el 4,4%", dice Fitch Ratings. Así mismo, la calificadora señaló que "vemos riesgos para el objetivo revisado, por ejemplo, al lograr la aprobación del Congreso de un sistema de arbitraje para acelerar la solución de disputas fiscales. Las rigideces presupuestarias limitan el margen para realizar recortes de gastos distintos de los de capital, lo que podría debilitar aún más las perspectivas de crecimiento". Nuestro escenario de base es que la deuda del gobierno general/PIB aumente al 56,3% en 2025, ya que los superávits primarios previstos no estabilizarán la relación incluso si el crecimiento aumenta al 2,8% en 2025", concluyó la calificadora. Disponible en https://www.portafolio.co/economia/crecimiento/riesgos-que-podrian-condicionar-la-calificacion-de-colombia-segun-fitch-ratings-604943 Fondo Monetario Internacional. Colombia: Declaración Final del equipo técnico del FMI al término de la Consulta del Artículo IV de 2024. 14 de febrero de 2024 Aunque los riesgos han disminuido, todavía existen más riesgos a la baja para la economía. Los riesgos para la economía mundial se han moderado, aunque permanecen elevados. Una intensificación de los conflictos geopolíticos alrededor del mundo podría endurecer aún más las condiciones financieras mundiales, perturbar las cadenas de suministro y elevar los precios mundiales de los alimentos, lo que afectaría negativamente las perspectivas de crecimiento de Colombia y aumentaría las presiones inflacionarias. A nivel interno, un fenómeno de El Niño más fuerte de lo previsto también podría obstaculizar la actividad económica y elevar la inflación. Una demanda privada más débil de lo esperado debido a unas condiciones financieras más duras y/o un mercado laboral más débil también representan riesgos a la baja para el crecimiento. En tanto que las primas de riesgo han mostrado una disminución desde el año pasado, la incertidumbre sobre las reformas sociales y de transición energética podrían elevar los costos de endeudamiento y deteriorar la inversión privada. A pesar de estos riesgos, el mantenimiento de unos colchones en niveles adecuados y un historial sostenido de aplicación de políticas muy sólidas, incluyendo el continuo cumplimiento de la regla fiscal y del marco de inflación objetivo, mitigaría los riesgos y seguiría apoyando la resiliencia de Colombia Sin embargo, los aumentos previstos del déficit y de la deuda para este año representan riesgos fiscales. El Plan Financiero para 2024 recientemente publicado tiene como objetivo una mejora en el balance primario neto estructural de 1,2 por ciento del PIB, de acuerdo con la regla fiscal, lo que representa una posición fiscal adecuadamente restrictiva tanto en el balance del GNC y del SPC, contribuyendo a reducir de forma duradera los desequilibrios restantes. Dicho esto, se espera que el déficit del GNC aumente al 5,3 por ciento del PIB y la deuda al 57 por ciento del PIB en 2024, ya que los costos de endeudamiento siguen siendo elevados. Además, el plan prevé un incremento en gastos primarios de alrededor de un punto porcentual del PIB, con el nivel de déficit fiscal fijado una vez más en el límite de la regla fiscal, según los cálculos del Ministerio de Hacienda. El plan supone beneficios ambiciosos pero inciertos derivados de las mejoras de la administración tributaria y de la más rápida resolución de los arbitrajes fiscales. Si los ingresos observados no cumplen con las expectativas, entonces los planes de gasto tendrían que reducirse, como se hizo en el 2023, para cumplir la regla fiscal. Disponible en https://www.imf.org/es/News/Articles/2024/02/14/cs021424-colombia-staff-concluding-statement-of-the-2024-article-iv-mission Bank of América Bank of América, una de las entidades financieras más importantes y prestigiosas del mundo, publicó un comentario en el que prendió las alarmas sobre la posibilidad de que en Colombia haya un relajamiento en las metas de la Regla Fiscal, razón por la cual rebajó su recomendación para invertir en bonos del país. El informe también destaca que los ingresos de Colombia han estado por debajo de lo presupuestado, lo que supone una mayor presión para que se recorte el gasto público, aunque el banco cree que los Congresistas no van a asumir ese costo político. Disponible en https://www.portafolio.co/negocios/inversion/bank-of-america-aconseja-no-invertir-en-colombia-605229Afectaciones serias a la sostenibilidad fiscal Credibilidad Ministerio de Hacienda y Crédito Público. El 19.2% de todo el efecto se concentra en los años 2023 y 2024. - Alteraciones sobre el PIB: El efecto estimado de la Sentencia sobe el PIB real sería del orden de 0.26pp en promedio durante el periodo 2024-2035. Este efecto derivaría del deterioro fiscal que podría experimentar el país en caso de una sustitución del ingreso tributario por no deducibilidad de regalías mediante deuda. Se puso de ejemplo el caso de Brasil y se ilustró como un desvío de las finanzas públicas frente a un punto de referencia, en nuestro caso una meta de la Regla Fiscal puede alterar el equilibrio macroeconómico del país. Este último, uno de los criterios de sostenibilidad discutidos durante el trámite del Incidente de Impacto Fiscal. Un aumento en la prima de riesgo puede generar incertidumbre en los mercados financieros y empresariales, lo que puede llevar a una menor inversión y un menor crecimiento económico. Las empresas pueden posponer proyectos de inversión o reducir su expansión debido a las condiciones de financiamiento menos favorables. Además, los consumidores pueden volverse más cautelosos en sus gastos, lo que también puede afectar negativamente al crecimiento económico. - Alteraciones sobre la inflación: El efecto estimado de la Sentencia sobre los precios locales sería del orden de 0.32pp en promedio durante el periodo 2024-2035. Partiendo de la misma descripción presentada en el punto anterior, un deterioro en las condiciones fiscales del país podría afectar el costo de endeudamiento de las empresas. Al aumentar este costo, las empresas podrían aumentar precios para mantener el margen de operación. Si esto sucede, los precios podrían experimentar un incremento de forma generalizada en la economía. - Alteraciones sobre la tasa de cambio. El efecto estimado de la sentencia sobre la tasa de cambio es una depreciación de 1,22% en promedio durante el periodo 2024-2035, en donde 2024 sería el año más afectado con una depreciación de 21,05% (esto implica un incremento nominal de la tasa de cambio de alrededor de $800 pesos). El deterioro de las condiciones fiscales y el incremento de la prima de riesgo puede ocasionar que los inversores extranjeros se vuelvan menos dispuestos a mantener activos denominados en la moneda nacional. Lo que puede resultar en una salida de capital extranjero y, por consiguiente, ejercer presión sobre la tasa de cambio. Una moneda más débil puede hacer que, por una parte, los bienes importados sean más caros y se generen presiones inflacionarias por este canal y, por otra parte, que el endeudamiento del sector público y privado denominado en moneda extranjera aumente sustancialmente. Además, un tipo de cambio más débil puede afectar negativamente a la confianza de los inversionistas y ocasionar distorsiones que deriven en inversiones extranjeras menos favorables, lo que podría obstaculizar el crecimiento económico. - Alteraciones sobre la deuda pública. el nivel de deuda se vería presionado por la combinación de los efectos macroeconómicos y la mayor acumulación de déficit que genera la sentencia. En el escenario de los efectos combinados se puede evidenciar la trayectoria ascendiente de la deuda que lleva a aproximarse al límite a partir del cual se estima que la deuda alcanza una dinámica explosiva y pone en serio riesgo la sostenibilidad de las finanzas públicas. Es precisamente esa la razón por la que se establece un margen prudencial de 16pp del PIB entre el ancla y el límite de tal manera que se mitiguen la probabilidad de alcanzar el límite de deuda. - Cumplimiento de la regla fiscal. A pesar de que el cumplimiento de la Regla Fiscal no se compromete en el corto plazo, esto no implica que la sentencia no afecte la sostenibilidad fiscal. Los mecanismos transitorios dan espacio para aumentar el déficit, pero bajo las condiciones actuales el impacto pone en riesgo la sostenibilidad de las finanzas públicas y podría afectar el cumplimiento de mediano plazo de las metas, considerando que el espacio fiscal que otorga la Regla es transitorio.Afectaciones serias a la sostenibilidad fiscal Relevancia más no gravedad. En el Auto 233 de 2016 la relevancia estuvo acreditada en $335.000 millones de pesos para un año gravable.Está acreditado el impacto para 2023 - 2023: 3.4 billones recaudados y gastados y que tendrían que devolverse. Planes de acción para cumplir la sentencia. Conclusión general: no hay margen de maniobra fiscal en el corto plazo para acentuar los efectos en la sostenibilidad fiscal de los años 2023 y 2024. - Reducción de gasto: Existen normas de distribución y crecimiento de los recursos del PGN, tal es el caso de rubros inflexibles de gasto como las Rentas de Destinación Específica (RDE) y el Sistema General de Participaciones (SGP). Por lo que ajustar el gasto en funcionamiento no es viable considerando las inflexibilidades del presupuesto. Una eventual reducción de la inversión pública en $6,7 billones (0,4% del PIB) durante 2024 disminuiría el crecimiento del Producto Interno Bruto en 0,2pp, lo que equivale a una tercera parte del crecimiento económico observado en 2023 (0,6%). - Reducción de inversión: Una eventual reducción de la inversión pública en $3.4. billones (0,4% del PIB) durante 2024 disminuiría el crecimiento del Producto Interno Bruto en 0,2pp, lo que equivale a una tercera parte del crecimiento económico observado en 2023 (0,6%). - Aumentar ingresos por 3.4. billones no es viable:
1) Requiere Trámite legislativo.
2) El poco tiempo disponible requiere cambios a Impuestos de causación inmediata (IVA, GMF, consumo, carbono).
3) Se requeriría incrementar 5,1% el recaudo de los impuestos indirectos. Estos factores hacen inviable esta alternativa de reposición de los recursos. En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto respecto del Auto 948 de 2024. Fecha ut supra JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ Magistrado 1 Artículo 9, numeral 4, de la Ley 1695 de 2013. 2 En el Auto 749 de 2024, la Corte indicó lo siguiente: "En el escrito de corrección, el ministro de Hacienda y Crédito Público varió la cifra estimada del impacto que genera la Sentencia C-489 de 2023 en las finanzas públicas, como se indica a continuación: || En el escrito de sustentación del IIF, el ministro indicó que "la inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 tiene un alto costo fiscal para el Estado. En particular, para el 2024, el efecto de la Sentencia asciende a SEIS BILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL MILLONES DE PESOS6 ($6.656.000.000.000) en el flujo de caja de la Nación. Por su parte, en el mediano plazo implica una menor disponibilidad de recursos que corresponde a DOS BILLONES OCHOCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS ($2.800.000.000.000) promedio por año entre 2025 y 2034, equivalentes a 0,12% del PIB, razón por la que resulta necesaria la modulación de los efectos del referido fallo" [negrillas en el texto original]. || Sin embargo, una vez planteados los efectos directos de la Sentencia, el ministro manifestó su voluntad de "centrar la solicitud de este incidente en las alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal en el corto plazo, pues el margen de maniobra para contrarrestar el impacto en las finanzas públicas es reducido en 2024" [negrilla fuera del texto original]. En atención a este propósito, posteriormente, el ministro de Hacienda y Crédito Público formuló cuatro planes concretos para el cumplimiento del fallo en el escenario del corto plazo, es decir, para las vigencias fiscales 2023 y 2024. || De esta manera, la Corte estima que el IIF fue formulado únicamente para conjurar el impacto de la Sentencia C-489 de 2023 en las finanzas públicas correspondiente a (i) la devolución del anticipo de la prohibición de deducibilidad de las regalías recaudado en 2023 y (ii) el ingreso proyectado por esta misma causa en 2024. Estos dos factores, según lo informado por el Gobierno, suman un impacto total equivalente a 6.7 billones de pesos. || En contraste, en la corrección del IIF, el ministro indicó que "[e]l impacto fiscal de la Sentencia se cuantifica en $34,9 billones en valor presente (2,1 como porcentaje del PIB). Este valor se descompone en $6,7 billones correspondientes al efecto en caja de la vigencia de 2024, $17,3 billones al valor presente de la pérdida de recaudo entre 2025 y 2034, y $10,9 billones correspondientes a la perpetuidad de este flujo a partir de 2035 en adelante". || Advertir esta variación resulta de la mayor relevancia para efectos de valorar la admisibilidad del incidente y determinar los presupuestos alrededor de los cuales se desarrollará la audiencia de impacto fiscal, y los límites de la decisión a adoptar en el fallo que resuelva el IIF. || La Corte estima que la modificación de la cifra del impacto fiscal de la Sentencia C-489 de 2023, introducida en el escrito de corrección del IIF, es inadmisible y, por tanto, debe ser rechazada por varias razones. Primera, porque incluye elementos nuevos que no fueron informados a la Corte cuando valoró la admisibilidad del incidente, a pesar de que modifican por completo el alcance del incidente y de las consideraciones expresadas en el auto inadmisorio. [...] || Segunda, porque no son claras y no están demostradas las razones por las cuales, a partir de 2025, la proyección del ingreso debe mantenerse estable, a pesar de que dicha proyección no ha sido incorporada en el PGN de 2025 y que, por lo mismo, puede ser modificada. || Tercera, porque el aumento del costo fiscal de la Sentencia por efecto del recaudo frustrado de la deducibilidad de regalías desde el 2034 y hasta "la perpetuidad de este flujo a partir de 2035 en adelante" no corresponde a una circunstancia actual de tipo económico, cuya incidencia en la sostenibilidad fiscal sea posible estimar de forma razonable y con base en pruebas. [...]. || Así las cosas, el análisis de admisibilidad que se expone en el cuadro siguiente se restringe a la corrección o complemento de la información entregada por el ministro de Hacienda y Crédito Público en la sustentación del incidente sobre el impacto de la Sentencia en las finanzas públicas, en lo que esa autoridad denominó como corto plazo. [...]". 3 Pág. 7 del escrito de sustentación. 4 Ibidem. 5 Ibidem. 6 Pág. 29 del escrito de sustentación. 7 Pág. 7 del escrito de subsanación. 8 Ibidem. 9 Pág. 8 del escrito de subsanación. 10 Ibidem. 11 Pág. 12 del escrito de subsanación. 12 El resumen de las intervenciones no incluye las solicitudes que fueron rechazadas por los magistrados ponentes mediante Auto del 3 de mayo de 2024, relativas a (i) la participación en el IIF en calidad de parte, presentada por Juan Camilo Nariño Alcocer, presidente de la ACM (5 de febrero de 2024); y (ii) la invitación a la audiencia del IIF de la Universidad Externado de Colombia, la firma Econometría Consultores S.A.S. y el exviceministro de Hacienda y Crédito Público, Juan Alberto Londoño, para que intervinieran en ella en calidad de expertos, presentada por Carlos Edward Osorio Aguiar, demandante en el expediente D-15.097 (23 y 26 de abril de 2024). 13 La ACP remitió escritos de intervención el 11, 14 y 18 de marzo de 2024. El documento enviado el 18 de marzo de 2018 contiene un texto titulado "Anotaciones de Juan Camilo Restrepo al documento de sustentación de incidente fiscal presentado por el Ministerio de Hacienda ante la Corte Constitucional el 3 de marzo de 2024 (expediente D-15097)". 14 Escrito de intervención recibido por la Secretaría General de la Corte el 1 de abril de 2024. 15 Escrito de intervención recibido por la Secretaría General de la Corte el 23 de abril de 2024. 16 En el citado auto, los magistrados sustanciadores explicaron: "en algunos casos es posible advertir sin mayor dificultad los sujetos a quienes afecta una norma cuya validez se juzga en sede de constitucionalidad. En este caso, la disposición acusada tiene un destinatario directo y claramente identificable: las empresas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales no renovables. La declaratoria de inexequibilidad del parágrafo 1 del artículo 19 de la Ley 2277 de 2022 supuso para este grupo de contribuyentes una modificación de las obligaciones tributarias a su cargo. El impacto fiscal cuya mitigación solicita el ministro de Hacienda y Crédito Público mediante el IIF se deriva de esa decisión. Por ello, la valoración del impacto que podrían sufrir los contribuyentes por la aprobación de cualquiera de los planes de cumplimiento de la Sentencia C-489 de 2023, propuestos por el ministro, exige que la Corte conozca la posición de los afectados con la decisión. || Adicionalmente, los planes propuestos por el ministro de Hacienda y Crédito Público para la modulación de los efectos de la Sentencia C-489 de 2023 parten de la premisa de que los contribuyentes beneficiados con la decisión de inexequibilidad solicitarán la devolución de la totalidad de las retenciones pagadas en 2023 por concepto de la prohibición de deducción de las regalías, durante la vigencia 2024. Así mismo, las alternativas de cumplimiento propuestas implican conservar el recaudo de estos recursos o aplazar su devolución durante varias vigencias fiscales. La constatación de la primera presunción resulta esencial para que la Corte pueda evaluar la certeza del impacto fiscal sobre el cual se fundamenta todo el incidente. || En el trámite del IIF no existe otra oportunidad para recaudar elementos probatorios que permitan a la Corte valorar la información proporcionada por el ministro solicitante". 17 Pág. 2 del escrito. 18 Pág. 6 del escrito. 19 Respecto de esta información, la ACP aclaró: "esta es la única empresa, de las que reportaron información, que realiza esta actividad y que el alto impacto en la autorretención se debió al efecto del Decreto 261 de 2023, puesto que la tarifa de autorretención combinada, exportación y venta local, pasó del 4,6% al 9,9%, y se aplicó indiscriminadamente a todos los ingresos del sector" [pág. 4 del escrito]. 20 Pág. 3 del escrito. 21 La retención en la fuente es una figura prevista en la ley tributaria para facilitar el recaudo anticipado del impuesto sobre la renta (artículo 365 y siguientes del Estatuto Tributario). Su objetivo consiste en "conseguir en forma gradual que el impuesto se recaude en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause" (artículos 367 y siguientes del estatuto Tributario). Los valores por concepto de retención y autorretención en la fuente actúan como un pago anticipado del impuesto sobre la renta. Esta explicación se encuentra más detallada en los fundamentos jurídicos 217 y siguientes de la presente providencia. Ahora bien, los anticipos del impuesto sobre la renta se encuentran regulados en los artículos 807 y siguientes del Estatuto Tributario. Se trata de una obligación a cargo de todo contribuyente que deba declarar renta. Aquella consiste en el deber de pagar un porcentaje del impuesto de renta del año siguiente al gravable. En el caso de contribuyentes que declaran por primera vez, ese porcentaje será del 25% para el primer año, 50% para el segundo año y setenta y 75% para los años siguientes. Al respecto, el artículo 807 del Estatuto Tributario precisa: "En las respectivas liquidaciones privadas del impuesto sobre la renta y complementarios los contribuyentes agregarán al total liquidado el valor del anticipo. Del resultado anterior deducirán el valor del anticipo consignado de acuerdo con la liquidación del año o período gravable inmediatamente anterior, el valor retenido en la fuente y el saldo a favor del período anterior, cuando fuere del caso. La diferencia se cancelará en la proporción y dentro de los términos señalados para el pago de la liquidación privada". En consecuencia, los pagos anticipados del impuesto sobre la renta, vía retención en la fuente, y los anticipos del impuesto sobre la renta, vía liquidación del impuesto, son figuras diferentes que cumplen la misma finalidad. En realidad, se trata de dos procedimientos para pagar parte del impuesto de renta del año siguiente. 22 Ibidem. 23 A manera de contexto de las preguntas, los magistrados sustanciadores señalaron: "En los escritos de sustentación y subsanación, el ministro de Hacienda y Crédito Público señala que la sostenibilidad fiscal no equivale a la Regla Fiscal. A su juicio, esta es solo un instrumento paramétrico que propende por la sostenibilidad de las finanzas públicas. Así, afirma que una economía puede tener equilibrio fiscal sin la presencia de una Regla Fiscal, pero también podría desequilibrarse incluso teniéndola. A partir de esa consideración, el ministro sostiene que la Sentencia C-489 de 2023 únicamente genera un impacto de $1.6 billones en la Regla Fiscal, pese a que su impacto total en el corto plazo asciende a $6.7 billones. Por lo tanto, en opinión del ministro de Hacienda, la constatación de la alteración seria de la sostenibilidad fiscal debe considerar otros elementos además de la Regla Fiscal". 24 Pág. 11 del escrito. 25 De acuerdo con la Ley 1473 de 2011, modificada por la Ley 2155 de 2021, el ingreso petrolero se divide en ingreso estructural petrolero y ciclo petrolero. El ingreso estructural petrolero equivale al promedio de los ingresos petroleros del Gobierno nacional Central de las siete (7) vigencias fiscales anteriores, sin incluir la vigencia actual, medidos como porcentaje del PIB, excluyendo su valor máximo y mínimo dentro de este periodo de siete años. A su turno, el ciclo petrolero corresponde a la diferencia entre el ingreso petrolero y el ingreso estructural petrolero, medido en valores nominales a precios corrientes. 26 Ibidem. 27 Pág. 4 del escrito. 28 Cfr. artículos 4 y 11 de la Ley 1695 de 2013. 29 Artículo 583 del Estatuto Tributario. 30 Pág. 6 del escrito. 31 Pág. 2 del escrito. 32 Pág. 3 del escrito: "Es preciso señalar que, para el recaudo en especie, los volúmenes de crudo son monetizados a través del Contrato de Compraventa de Crudo de Regalías y Crudo Proveniente de los Derechos Económicos de la ANH, suscrito entre la Agencia Nacional de Hidrocarburos y ECOPETROL S.A." 33 Pág. 15 del escrito. 34 Ibidem. 35 Ibidem. 36 Artículo 2 de la Ley 1695 de 2013. 37 Artículo 6 de la Ley 1695 de 2013. 38 En el Auto 233 de 2016, la Corte indicó que "es claro que bajo la regla de que la sostenibilidad fiscal es un criterio orientador, las autoridades judiciales no están obligadas a realizar un estudio detallado sobre el impacto fiscal de sus decisiones. En efecto, este análisis es el que le corresponde a los ministros del gobierno o al Procurador General de la Nación cuando decidan promover el incidente consagrado en el artículo 334 de la Constitución. Sobre el particular, no sobra mencionar que, por vía de analogía, es a dichas autoridades a las que corresponde la carga de la prueba en la sustentación del incidente, como se deriva del artículo 129 del Código General del Proceso, en el que se señala que "[q]uien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer"". 39 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.2.4. 40 Ibidem 41 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.2.7. 42 Pág. 7 del escrito de subsanación. 43 Ibidem. 44 Audiencia de impacto fiscal. Intervención del ministro de Hacienda y Crédito Público, minuto 2:35:24 a 2:45:37. 45 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.2.7. 46 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.2.7. 47 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.3.2. 48 Para ese entonces, el artículo 11 de la Ley 1473 de 2011 establecía que: "En los eventos extraordinarios que comprometan la estabilidad macroeconómica del país y previo concepto del CONFIS, se podrá suspender temporalmente la aplicación de la regla fiscal". 49 Folio 63. 50 Folio 63. 51 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.3.2. 52 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.2. 53 Según los preceptos keynesianos básicos, el gasto contracíclico implica gastar menos en los buenos tiempos (para enfriar la economía y permitir que el gobierno aumente sus ahorros gracias al incremento de la recaudación fis - cal cobrada de una base impositiva más grande) y ampliar el gasto en los tiempos difíciles (para mitigar la recesión y acelerar la recuperación). Tomado de Izquierdo, A., Pessino, C., Vuletin, G., & de Desarrollo, B. I. (Eds.). (2018). Mejor gasto para mejores vidas: cómo América Latina y el Caribe puede hacer más con menos (Vol. 10). Inter-American Development Bank. 54 Ibidem, fundamento jurídico 2.2.1. 55 Respuesta remitida por el director técnico del Comité Autónomo de la Regla Fiscal CARF el 10 de mayo de 2024, pág. 5. 56 La fórmula para calcular el valor mínimo del Balance Primario Neto Estructural prevista en el artículo 60 de la Ley 2155 de 2021 es: BPNE (%del PIB) = {0,2 + 0,1 (DN t-1 -55 si DN t-1 < 70}. Si la deuda neta (DN t-1) es mayor a 70, el BPNE = 1.8. 57 Pág. 6 del escrito. 58 Auto 233 de 2016, fundamento jurídico 2.2.7. 59 Sentencia C-288 de 2012. 60 Sentencias C-870 de 2014 y C-581 de 2013. 61 Sentencia C-288 de 2012. 62 Ibidem. 63 Sentencia C-870 de 2014. 64 Sentencia C-322 de 2021. 65 Ibidem. 66 Ibidem. 67 Sentencias C-870 de 2014 y C-288 de 2012. 68 Sentencia C-1052 de 2012. 69 Sentencias C-870 de 2014 y C-1052 de 2012, y Auto 233 de 2016. 70 Sentencia C-288 de 2012. 71 Sentencia C-1052 de 2012. 72 Sentencia C-870 de 2014. 73 Auto 233 de 2016. Ver también los autos 577 de 2015 y 184 de 2016. 74 Sentencia C-037 de 1996. 75 Sentencias C-870 de 2014, C-1052 y C-288 de 2012. 76 Sentencia C-870 de 2014, reiterada en el Auto 233 de 2016. 77 Artículo 14 de la Ley 1695 de 2013. Ver Sentencia C-870 de 2014. 78 Auto 233 de 2016. 79 Ibidem. 80 Auto 233 de 2016. 81 Ibidem. 82 Ibidem. 83 Ibidem. 84 Ibidem. 85 Inciso 4 del artículo 334 de la Constitución. 86 Sentencias C-324 de 2021; C-246 de 2017; C-756 de 2008; C-319 de 2006; C-993 y C-825 de 2004; C-872 de 2003; C-296 de 2002; C-620 y C-142 de 2001; C-1072 y C-1001 de 2000; T-799, T-576, T-473 y SU-250 de 1998; T-496, C-489, T-463, C-381, C-373, T-336, T-236 y T-165 de 1995; T-543 y C-179 de 1994; C-114 de 1993; y T-426 y T-411 de 1992. 87 Sentencia C-756 de 2008: "Los criterios que sirven de apoyo para determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, son principalmente dos: i) hacen parte del núcleo esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizaría y, ii) integran el núcleo esas atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable". 88 Sentencia C-288 de 2012: "el Acto Legislativo [03 de 2011] fijó un límite más estricto para la aplicación del incidente de impacto fiscal y, en general, del criterio o principio de sostenibilidad fiscal. Esta restricción se evidencia en el parágrafo adicionado al artículo 334 C.P., [...]". 89 Sentencia C-197 de 1993: "el principio de equidad y de justicia distributiva, base y sustento del principio de igualdad ante las cargas públicas, [es aquel en virtud del] cual las cargas requeridas para lograr la satisfacción de los intereses colectivos o comunitarios no deben recaer sobre uno o más individuos determinados, sino que deben repartirse equitativamente entre todos los integrantes de la colectividad". 90 Esta providencia reiteró las Sentencias C-870 de 2014, C-581 de 2013 y C-288 de 2012. 91 Sentencia C-322 de 2021. 92 Ibidem. 93 Artículo 129 del Código General del Proceso. 94 Auto 233 de 2016. 95 Cfr. nota al pie n.° 21. 96 Consideraciones del Decreto 261 de 2023. 97 Información remitida por Ecopetrol el 16 de mayo de 2024. 98 Información remitida por la ACP el 10 de mayo de 2024. 99 Sentencias C-291 de 2015, C-249 de 2013 y C-409 de 1996. 100 Sentencia C-489 de 2023. 101 Ibidem. Fueron cuatro los argumentos que sustentaron esa conclusión: (i) "la identificación precisa del nivel de precios que pueda ser considerado alto o bajo, ya sea como porcentaje del precio promedio histórico, o como una cifra fija, es un asunto que escapa a la competencia de la Corte"; (ii) "no existe dentro de la norma ni en otros textos legales una fórmula de deducibilidad que permita igualar el impacto económico de la prohibición" entre quienes pagan las regalías en dinero y quienes lo hacen en especie; (iii) "la determinación de un mecanismo de igualación de los contribuyentes que pagan regalías en especie y en dinero también exige una experticia técnica de la cual carece la Corte". Y, cuarto, "la adopción de una sentencia aditiva que eleve la carga tributaria impuesta por efecto de la disposición acusada a las empresas explotadoras de [recursos naturales no renovables] que pagan regalías en dinero desconoce la reserva legal en materia tributaria prevista en los artículos 150.12, y 345 de la Constitución Política". 102 Sentencia C-774 de 2001, reiterada, entre otras, en las Sentencias C-871 de 2003, C-1122 de 2004, C-647 de 2006, C-181 de 2010, C-979 de 2010, C-818 de 2012, C-259 de 2015, C-182 de 2016, C-312 de 2017, C-028 de 2018, C-473 de 2020 y C-147 de 2022. 103 Sentencia C-587 de 2014. 104 Artículo 1 del Decreto 187 de 1975: "El año, periodo o ejercicio impositivo, en materia de impuesto sobre la renta y complementarios, es el mismo año calendario que comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre". 105 Artículos 365 del Estatuto Tributario y siguientes. 106 Artículo 850 del Estatuto Tributario. 107 Auto 233 de 2016. 108 Video disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=UBlQXJYEvgM (minuto 4:42:57 a 4:44:49 y 4:45:00 a 4:45:50). 109 Sentencia C-870 de 2014. 110 Pág. 11 del escrito. 111 Pág. 9 del escrito. 112 Ibidem. 113 Ibidem. 114 El término del traslado de las pruebas decretadas mediante el auto del 7 de mayo de 2024 corrió entre el 14 y el 16 de mayo de 2024. El documento se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/archivo.php?id=82407. En ese documento, el ministro se limitó a señalar: "el pago de regalías reportado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos y la Agencia Nacional de Minería dejan en evidencia un comportamiento mejor al esperado en el recaudo por este concepto [...], lo que podría ser un indicador de que el comportamiento financiero de estas compañías es favorable" [pág. 24]. 115 Video disponible en el siguiente enlace: https://www.youtube.com/watch?v=UBlQXJYEvgM (minuto 4:40:20 a 4:42:03). 116 Auto 233 de 2015. 117 Sentencia C-006 de 2012. 118 El artículo 339 de la Constitución es enfático en disponer que el plan de inversiones del plan nacional de desarrollo "contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal". En similar sentido, el inciso primero del artículo 346 superior establece que "[e]l presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo". Igualmente, el inciso siguiente del último artículo citado determina que "[e]n la Ley de Apropiaciones no podrá incluirse partida alguna que no corresponda a un crédito judicialmente reconocido, o a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno propuesto por el Gobierno para atender debidamente el funcionamiento de las ramas del poder público, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo". Del mismo modo, el artículo 13 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (artículos 9 de la Ley 38 de 1989 y 5 de la Ley 179 de 1994) preceptúa que, en virtud del principio de planeación, "[e]l presupuesto general de la Nación deberá guardar concordancia con los contenidos del plan nacional de desarrollo, del plan nacional de inversiones, del plan financiero y del plan operativo anual de inversiones". Finalmente, el artículo 39 ejusdem (artículo 18 de la Ley 179 de 1994) prescribe que "[l]os gastos autorizados por leyes preexistentes a la presentación del Proyecto Anual del Presupuesto General de la Nación serán incorporados a este, de acuerdo con la disponibilidad de recursos y las prioridades del Gobierno, si corresponden a funciones de órganos del nivel nacional y guardan concordancia con el Plan Nacional de Inversiones, [...]". 119 Sentencia C-674 de 2017. 120 Auto 107 de 2019. 121 Ibidem. En similar sentido, se pueden consultar la Sentencia SU-196 de 2023 y el Auto 271 de 2020. 122 Respecto de esta información, la ACP aclaró: "esta es la única empresa, de las que reportaron información, que realiza esta actividad y que el alto impacto en la autorretención se debió al efecto del Decreto 261 de 2023, puesto que la tarifa de autorretención combinada, exportación y venta local, pasó del 4,6% al 9,9%, y se aplicó indiscriminadamente a todos los ingresos del sector" [pág. 4 del escrito]. 123 Cfr. Anexo al escrito de intervención, el cual contiene una carta dirigida por la ACM al entonces ministro de Hacienda y Crédito Público, José Antonio Ocampo, con comentarios al proyecto de decreto mediante el cual se aumentó la tarifa de autorretención, que culminó con la expedición del Decreto 261 del 24 de febrero de 2023. En ella, la ACM expresa "razones de inconveniencia, inseguridad jurídica, inviabilidad financiera y los defectos técnicos que los cambios implican" [pág. 3 y 4 de la carta]. 124 Pág. 5 y 6 del escrito. 125 La ACP el fundamento jurídico 274 de la Sentencia C-489 de 2023. 126 Pág. 8 del escrito. 127 Pág. 10 del escrito. 128 Ibidem. 129 Auto 749 de 2024. 130 Cfr. pág. 10 del escrito. 131 Pág. 43 del escrito de subsanación del IIF. 132 Pág. 14 del escrito. 133 Ibidem. 134 Esta cifra fue corregida por la ACP mediante escrito remitido el 14 de mayo de 2024. 135 Pág. 15 del escrito. 136 Pág. 16 del escrito. 137 La fórmula es . 138 El BPNE se define como: . Ver las definiciones de la Ley 1473 de 2011, modificada por la Ley 2155 de 2021. 139 La Ley 2155 de 2021 dispuso que entre 2022 y 2025 habrá una transición del BPNE del GNC, que no podrá ser menor que -4,7% del PIB en 2022, -1,4% del PIB en 2023, -0,2% del PIB en 2024, y 0,5 del PIB en 2025. De 2026 en adelante, la Ley establece una fórmula para el BPNE en función de la deuda neta de activos financieros. Según el nivel de la deuda en el año anterior (t-1), el BPNE del GNC será como mínimo, para cada vigencia fiscal (t): . El 𝐵𝑃𝑁𝐸𝑡 se calcula en porcentaje del PIB, para cada vigencia (t). La deuda neta de activos financieros de la vigencia anterior (t-1), 𝐷𝑁𝑡−1 entra a la fórmula como porcentaje del PIB. 140 Ibidem. 141 Pág. 9 del escrito. 142 Esta expresión se ve reflejada en la siguiente ecuación, en la cual se igualan los ingresos (término de la derecha) y gastos (término de la izquierda) en términos reales de la autoridad fiscal. En esta expresión, 𝑔𝑡 representa al gasto público, (1 + 𝑟𝑡)b𝑡−1 el servicio de la deuda (tanto a principal como a pago de intereses), 𝑇𝑡 denota el recaudo tributario, 𝑏𝑡 los bonos emitidos, y 𝑟𝑐𝑏𝑡 otros ingresos del Gobierno: 143 En esta expresión, %𝑏𝑡 − %𝑏𝑡−1 representa el cambio de la deuda como porcentaje del PIB entre los periodos 𝑡 y 𝑡 − 1, 𝛾𝑡 es el crecimiento del PIB real, 𝑟𝑡 la tasa de interés real, y %𝐵𝑃𝑁𝑡 el balance primario neto como porcentaje del PIB: . 144 Pág. 11 del escrito. 145 Ibidem. 146 Pág. 12 del escrito. 147 Pág. 14 del escrito. 148 Ibidem. 149 Pág. 15 del escrito. 150 Ibidem. 151 Decreto 1717 de 2021. 152 Pág. 15 del escrito. 153 Pág. 15 y 16 del escrito. 154 Cfr. Plan Financiero 2024, pág. 28. 155 Esta tasa corresponde a la tasa cupón promedio de la deuda total observada entre enero y marzo de 2024 según lo reportado en el Histórico del Perfil de Deuda Total disponible en la página web de Relaciones con los Inversionistas del MHCP. Ver la pestaña indicadores, celdas J294 a J296. 156 Pág. 16 del escrito. 157 Sentencia C-322 de 2021 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 158 M.P. Mauricio González Cuervo. 159 En la teoría económica se suele vincular la financiación del gasto público a través de los impuestos y el endeudamiento, admitiendo que este último tiene una mayor demanda cuando la economía de un país es principalmente deficitaria. FISCHER Stanley, DORNBUSCH, Rudiger, macroeconomía, Sexta Edición, McGraw Hill, España, p. 661. 160 Auto 233 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 161 En el aparte pertinente, la norma en cita dispone que: "Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.". 162 Énfasis por fuera del texto original. 163 Véanse, al respecto, los artículos 350 y 366 de la Constitución. 164 En la Sentencia C-288 de 2012 se expuso que: "Como la SF es, por mandato superior, un criterio orientador que carece de la jerarquía propia de los principios fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho, estos sí con mandatos particulares que deben ser optimizados, no podrá predicarse en casos concretos que estos principios puedan ser limitados o restringidos en pos de alcanzar la disciplina fiscal, pues ello significaría que un principio constitucional que otorga identidad a la Carta Política sería desplazado por un marco o guía para la actuación estatal, lo que es manifiestamente erróneo desde la perspectiva de la interpretación constitucional." 165https://www.minhacienda.gov.co/webcenter/ShowProperty?nodeId=%2FConexionContent%2FWCC_CLUSTER-239610%2F%2FidcPrimaryFile&revision=latestreleased 166 Sobre este punto, el artículo 334 del Texto Superior señala que: "[En el incidente] se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento (...)". Lo anterior guarda plena armonía con lo dispuesto en los artículos 6 y 11 de la Ley 1695 de 2013, que regulan el contenido del incidente y las atribuciones de las partes durante la audiencia de impacto fiscal. 167 Al respecto, el fj 125 del auto indica lo siguiente: "125. Respecto de esta última cuestión, es claro que el ministro solicitante era titular de un deber de diligencia mínimo que consistía en fundar el IIF en datos reales, cuidadosamente recabados, y no en estimaciones teóricas o pronósticos basados en cifras históricas. Este deber es exigible cuando, como ocurre en este caso, el Gobierno cuenta con datos ciertos sobre el recaudo efectivo y puede tener acceso a la información tributaria que proviene de los destinatarios de la norma declarada inexequible en la sentencia objeto del IIF." 168 Banco de la República, Borradores de Economía. Regla fiscal cuantitativa para consolidar y blindar las finanzas públicas de Colombia No. 505, 2008. 169 Piketty, T. El capital en el siglo
XXI. Pág. 605. 170 Sentencia C-491 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía. 171 Sentencia C-883 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 172 Sentencia C-397 de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara. 173 Plazas Molina, María Catalina. El principio de irretroactividad en materia tributaria: la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre su alcance. REVISTA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO. Número
82. Año 57 - Agosto de 2020. Pag.111. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Auto 948 de 2024 Incidente de impacto fiscal de la Sentencia C-489 de 2023 MP Jorge Enrique Ibáñez Najar y Cristina Pardo Schlesinger 2